Betreiberverträge für Kindergärten sind ausschreibungspflichtig. Die Verträge über den Betrieb eines Kindergartens unterfallen somit dem Vergaberecht.
Die Auswahl eines Betreibers eines Kindergartens stellt einen vergaberechtlich relevanten (Auswahl-) Vorgang dar. Dies hat das OLG Jena mit Beschluss vom 09.04.2021, Verg 2/20, entschieden. Die stark öffentlich rechtliche Prägung der Verträge über den Betrieb von Kindertagesstätten ist im vergaberechtlichen Kontext unerheblich. Dies führt weder zu einer Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit noch dazu, dass ein Betriebskostenausgleich im Rahmen solcher Verträge als bloßer Zuschuss qualifiziert werden könnte.
Für die Vergabe von Verträgen über den Betrieb eines Kindergartens gibt es auch keine Einschränkung im Anwendungsbereich des Vergaberechts, anders als bei Rettungsdienstleistungen. Der Betrieb eines Kindergartens unterfällt der Kategorie „Dienstleistungen des Gesundheits- und Sozialwesens und zugehörige Dienstleistungen“, weshalb diese Leistungen dem Anwendungsbereich das § 130 GWB unterfallen.
Eine Einordnung als Dienstleistungskonzession wurde im konkreten Fall, auch unter Beachtung der arbeitsrechtlichen und arbeitsmarktspezifischen Rahmenbedingungen, abgelehnt. Unter normalen Bedingungen sei der Betreiber keinem Risiko ausgesetzt, keinen vollständigen Ausgleich für seine erforderlichen Kosten zu erhalten.
Damit verblieb es im konkreten Fall bei der Einordnung als ausschreibungspflichtiger Dienstleistungsauftrag nach § 103 Abs. 4 GWB.
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